“三项规程”之非法证据排除

“三项规程”之非法证据排除

作者：曾沛律师

一、“三项规程”名称及实施背景

“三项规程”是指《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》。“三项规程”的实施背景是2016年两高三部通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。最高人民法院贯彻落实改革要求，抓住庭前会议、非法证据排除、法庭调查等三项庭审关键环节，制定了“三项规程”，并于2018年1月1日起试行。

二、我国关于非法证据排除的相关规定

2010年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（合称“两个证据规定” ），首次提出排除非法证据，开启构建我国非法证据排除规则体系的进程。2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除制度。2017年两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》不仅对侦查、审查起诉、审判三个阶段排除非法证据进行了规定，还确立了禁止非法取证、不得强迫自证其罪、证据裁判三大原则。2018年1月1日《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》是人民法院在审判阶段排除非法证据的系统性规定。2018年10月《中华人民共和国刑事诉讼法》、2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》进一步对非法证据排除进行了规定。

三、非法的被告人供述的排除规则

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，或采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，以及采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述，应当予以排除。从上述规定可以看出，我国非法证据排除是将非法的被告人的供述作为非法证据排除的核心，排除范围和适用对象比以前的规定有扩大，方法的非法性和违法程度的严重性、供述的非自愿性三者需同时具备。

辩护律师在审查时应注意：在审查采用殴打、违法使用戒具等暴力方法和变相肉刑非法取证方面，重点审查肉体和精神遭到的痛苦是否达到难以忍受的程度，以及作出的供述是否违背意愿；在审查采用威胁方法非法取证方面，重点审查是否使用了暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益的方法，是否使被告人产生了足够的恐惧心理，以及作出的供述是否违背其意愿；在审查采用引诱、欺骗方法非法取证方面，重点审查是否属于以非法利益引诱、或以严重违背社会公德的方式进行欺骗来收集供述，以及是否可能严重影响司法公正。

四、被告人重复性供述的排除规则

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条同时还规定，采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，原则上应当一并排除，但更换侦查人员或变更诉讼阶段并告知诉讼权利及法律后果后被告人自愿供述的除外。重复性供述排除规则在2017年两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中设立，本规程及之后的刑诉法再次作了规定，对遏制非法侦查行为、保障被告人合法权利意义重大。它只用于被告人被刑讯逼供的行为，其它非法取证行为不适用。之后相同的重复性供述是被告人受之前刑讯逼供行为的影响而作出的，或被称为“被告人之后作出的重复性供述必须和之前的刑讯逼供行为有直接的因果关系”。对于该重复性供述，原则上予以排除，但更换讯问人员和变换诉讼阶段后取得的自愿供述不在此列。

五、非法的证人证言、被害人陈述、物证、书证排除规则

   《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二条规定，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；第三条规定，采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。从上述规定可以看出，非法物证、书证的排除条件是：1、采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证。2、可能严重影响司法公正。认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况（2021年刑诉法司法解释第一百二十六条）。3、不能补正或者作出合理解释。

六、非法证据排除的类型

1、强制性排除：侦查人员违法取得的言辞证据，法官不享有排与不排的自由裁量权，是无条件排除，不可补正。

2、裁量性排除：侦查人员违法取得的物证、书证，法官对是否排除享有自由裁量权，只有严重影响司法公正的非法取证行为才作出排除决定。

3、可补正的排除：瑕疵证据是指侦查人员通过轻微违反法律程序的手段获得的证据。法院责令公诉方进行必要的程序补救即补正。补正成功的证据不排除，不补正或无法补正的证据予以排除。

   七、非法证据排除的重点

非法证据排除的重点是对非法言辞证据予以强制性排除，包括通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁等取得的被告人供述，被告人重复性供述，通过暴力、威胁、非法拘禁等取得的证人证言、被害人陈述。另外，除了法律法规明确规定的非法证据排除的证据外，对于鉴定意见，勘验、检查、扣押、搜查、辨认、侦查实验等各种笔录，视听资料、电子数据等，实践中同样可以主张非法证据排除。

八、非法证据排除的重要意义

非法证据排除有利于摒弃重实体轻程序、重证据的真实性轻证据的合法性、重证据的证明力轻证据的证据能力等陈旧司法观念，有利于树立程序公正先于实体公正、证据的合法性先于证据的真实性、证据能力先于证明力等先进司法观念。非法证据排除对律师的辩护工作也具有重要意义：非法证据排除属于程序性辩护、进攻型辩护，辩方处于原告角色，通过非法证据排除对侦查机关的违法行为进行程序制裁，抑制非法取证，保障人权和程序正义，同时也为律师程序性辩护提供有力武器，扩大了律师的辩护空间。

九、非法证据排除程序的启动

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当向人民法院提交书面申请并提供相关线索或者材料。第九条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。从上述规定可以看出，非法证据排除的申请主体是被告人及其辩护人，申请形式原则是书面申请，申请时间原则是开庭审理前，必备要件是提供相关“线索”或者“材料”。被告方所提供的线索或者材料应当有具体的指向性，如明确提出讯问人员于特定时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯逼供，反映被告人因刑讯逼供致伤的病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况，同监羁押人员的书面证言等，如果仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供而不能提供线索或者材料，法庭很可能驳回其申请。

十、举证责任分配和证明标准

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第六条规定证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。人民检察院未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。所以，作为被告一方，只承担提供相关线索或者材料的责任，即初步的举证责任，只需达到使法庭对证据收集合法性产生怀疑即可，就启动非法证据排除程序。此后的举证责任由控方承担，控方需证明证据收集合法性，如果达不到证明标准就应予以排除。

十一、庭前会议中的非法证据排除

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。辩护律师应当重视在庭前会议中提出非法证据排除。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十七条规定被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查;没有疑问的，应当驳回申请。另外，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十四条、第十五条规定，庭前会议中控方可以撤回证据、辩方可以撤回申请，控辩双方还可以在庭前会议中对证据合法性问题作出合意决定，未达成合意法庭应当在庭审中进行调查。

十二、法庭审理阶段的非法证据排除

该阶段排除非法证据有两个原则。第一是先行当庭调查原则。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第十八条规定，人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调查。即人民法院决定对证据收集合法性调查的，应中止案件实体裁判程序，先进行当庭调查直到作出是否排除有关证据的决定后，才能恢复案件实体审理。第二是当庭裁断（决）原则。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十五条规定，人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。   

十三、二审阶段的非法证据排除

二审阶段也可以提出非法证据排除。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十九、三十条规定，一审程序已经提出过排非申请并对结论有异议的，二审法院应当审查。一审程序中未提出过排非申请，在第二审程序中提出的，如果第一审人民法院没有告知被告人申请排除非法证据的权利的，或被告人及其辩护人在第一审庭审后才发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的，第二审人民法院应当审查。

十四、审前阶段的非法证据排除

    侦查期间可向人民检察院申请非法证据排除，确有非法方法收集证据的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。在侦查阶段检察机关采取“重大案件侦查终结前由驻看守所检察人员对讯问合法性进行核查”的制度，即在侦查终结前对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，由驻看守所检察官通过询问犯罪嫌疑人进行，并对核查过程录音录像。审查起诉期间，辩方申请排除非法证据并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实，并依法排除相关证据。辩护律师自审查起诉之日起可以查阅摘抄复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查行为的法律文书等证据材料，还可以向法院、检察院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像体检记录等证据材料，使律师在申请排除非法证据方面享有特殊的阅卷权和申请调取证据的权利。

   十五、“庭前会议”规程和“法庭调查”规程

根据《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》规定，召开庭前会议的适用范围是：对于证据材料较多，案情疑难复杂，社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形，人民法院可以召开庭前会议。对于被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的情形，人民法院应当召开庭前会议。根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》规定，法庭调查规程的适用范围是人民法院办理刑事案件第一审普通程序中的法庭调查（不包含法庭辩论）阶段，规程内容包括一般规定、宣布开庭和讯问发问程序、出庭作证程序、举证质证程序、认证规则等共五部分。

十六、律师参加庭前会议应注意事项：

1、如被告人不到场，律师需提前听取被告人的意见。

2、提前准备好要提交的证据，在庭前会议时及时提交。

3、提前梳理控方证据，在展示证据环节提出存在争议的证据的名称，为庭审时重点质证创造条件。

4、提前归纳争议焦点。

5、请控方提供举证目录或举证提纲，以利于开庭时质证。

6、提前准备好要提交的程序性法律文书，比如调取证据申请、证人出庭作证申请、司法鉴定申请等，在庭前会议时提交。

7、提前准备好辩护提纲，庭前会议时回复法官对辩护方向的询问。

8、提前准备好程序性法律条文备查，比如管辖、回避、调取证据、证人出庭、重新鉴定或勘验等的规定。

作者简介：曾沛，北京市泽文律师事务所业务指导委员会秘书长，专业刑事律师，从事刑事辩护律师20年。